З матеріалів ІІ Міжнародної науково-практичної конференції "Інтелектуальна власність в ХХІ сторіччі"

Стаття Шарко Діани Равілівни – переможниці конкурсу

 

Деякі проблеми забезпечення вільного доступу до

електронних інформаційних ресурсів в бібліотеках

 

Бібліотеки, надаючи вільний доступ усім бажаючим громадянам до наявних в їх фондах книжок та періодичних видань, завжди відігравали надзвичайно важливу роль у розвитку науки, культури та підвищенні освітнього рівня суспільства. Проте все більше інформації у наш час виробляється у електронній формі, яку легко копіювати і розсилати по мережам. Поступово, впроваджуючи нові інформаційні технології, бібліотеки розвивають сканування документів і пересилку їх по електронній пошті. Цей напрям запроваджується у все більшій кількості бібліотек, бо він дає значний ефект у підвищенні задоволення потреб користувачів, значно економить час на доставку необхідної інформації і розширює коло інформаційних джерел. Проте поява нових носіїв інформації, засобів її розповсюдження, окрім нових можливостей більш оперативного та якісного задоволення запитів читачів, створила і певні проблеми, які у бібліотеках дуже часто вирішуються без урахування міжнародних та національних правових норм.

Згідно зі ст. 22 Закону України “Про авторське право та суміжні права”, допускається без згоди автора або іншої особи, яка має авторське право, репрографічне відтворення одного примірника твору бібліотеками та архівами, діяльність яких не спрямована прямо або опосередковано на одержання прибутку, за таких умов:

1) у разі, коли відтворюваним твором є окрема опублікована стаття та інші невеликі за обсягом твори чи уривки з письмових творів (за винятком комп’ютерних програм і баз даних), з ілюстраціями чи без них, і коли це відтворення здійснюється за запитами фізичних осіб за умови, що:

а) бібліотека та архів мають достатньо підстав вважати, що такий примірник використовуватиметься з метою освіти, навчання і приватного дослідження;

б) відтворення твору є поодиноким випадком і не має систематичного характеру;

2) у разі, коли відтворення здійснюється для збереження або заміни загубленого, пошкодженого та непридатного примірника даної бібліотеки чи архіву або для відновлення загубленого, пошкодженого або непридатного примірника з фонду аналогічної бібліотеки чи архіву, а одержання такого примірника іншим шляхом неможливе, а також коли відтворення твору є поодиноким випадком і не має систематичного характеру.

Бернською конвенцією про охорону літературних і художніх творів  також передбачені особливі випадки використання охоронюваних здобутків, коли непотрібно одержання попередніх згод власника авторського права і не передбачається якої-небудь винагороди автору  у відношенні паперових копій та мікрокопій: ст. 16 (відтворення у визначених обговорених випадках), ст. 15 (цитування) і ст.17 (використання з метою ... навчання).  Що ж стосується електронних копії, то це не визначено цією Конвенцією.

У попередні роки бібліотеки виготовляли копії на мікроплівках, потім додались ксерокопії. При виготовленні фото - чи ксерокопій вони завжди дотримувались вище означених норм. Копії виконувались, якщо користувач у бланку МБА позначав, що буде використовувати документ з метою освіти, досліджень або навчання. Бібліотека, створюючи страховий та захисний фонди мікрокопій, також діяла у рамках закону “Про авторське право та суміжні права” [3].

Водночас, розміщуючи  електронні копії документів в своїй мережі та надаючи до них доступ читачам, бібліотека порушує норми закону тричі:

1) розміщуючи без згоди суб'єктів авторського права твори в своїй мережі, адже відтворення будь-яких охоронюваних авторським правом матеріалів без згоди суб’єктів авторського права є порушенням авторських прав. Закон України "Про авторське право та суміжні права" взагалі не передбачає можливості сканування та створення копії в цифровій формі без згоди суб’єктів авторського права, в ст. 22 зазначеного Закону йде мова лише про випадки «репрографічне відтворення», під яким, згідно з ч. 34 ст. 1 Закону розуміється факсимільне відтворення у будь-якому розмірі (у тому числі збільшеному чи зменшеному) оригіналу письмового чи іншого графічного твору або його примірника шляхом фотокопіювання або іншими подібними способами, крім запису в електронній (у тому числі цифровій), оптичній чи іншій формі, яку зчитує комп’ютер;

2) надаючи  них доступ читачам. На думку деяких науковців, при цьому відбувається публічне сповіщення  (доведення до загального відома)  таких творів без згоди суб’єктів авторського права шляхом передачі на віддаль за допомогою кабелю або інтерактивної передачі в ефір з використанням супутників [1]. Але, на наш погляд, в даному випадку не можна говорити про публічне сповіщення, оскільки бібліотеки не є організаціями ефірного чи кабельного мовлення. Ми вважаємо, що буде більш доречно говорити про здійснення без дозволу суб’єктів авторського права такої правомочності, як доведення творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором.

3) передача документів в електронній формі по мережам без здійснення виплат авторам також є порушенням авторських прав. Система же оплати за копіювання творів бібліотеками в Україні не розроблена, і тому бібліотеки при створенні та використанні електронних копій діють на свій страх і ризик.

Ст.28 Закону України “Про авторське право та суміжні права” визначає, що авторське право діє протягом усього життя автора і 70 років після його смерті. Дотримуючись норм цієї статті, бібліотеки повинні отримувати дозвіл автора, або особи, що має авторські права, на копіювання твору, або отримати ліцензію на використання твору автору з визначеною метою. Одержання таких ліцензій справа складна і для кожної окремої бібліотеки майже неможлива.

Без порушення авторських прав бібліотеки мають змогу створювати електронні копії документів, які не підлягають під дію закону “Про авторські та суміжні права”. Ст.10 цього закону визначає об'єкти, які не охороняються авторським правом:

а) повідомлення про новини дня або поточні події, що мають характер звичайної прес-інформації;

б) твори народної творчості (фольклор);

в) видані органами державної влади у межах їх повноважень офіційні документи політичного, законодавчого, адміністративного характеру (закони, укази, постанови, судові рішення, державні стандарти тощо) та їх офіційні переклади;

г) державні символи України;

д) грошові знаки;

е) розклади руху транспортних засобів, розклади телерадіопередач, телефонні довідники та інші аналогічні бази даних, що не відповідають критеріям оригінальності і на які поширюється право sui-generis (своєрідне право, право особливо городу)”.

Міжнародне бібліотечне співтовариство вже декілька років намагається відстояти право користувачів на вільний доступ до електронних документів та електронних копій документів, але все більше держав приймають рішення про значні обмеження по використанню у бібліотеках електронних копій документів.

ІФЛА вважає, що якщо бібліотекам і громадянам не буде надане право користуватися тими ж правами у відношенні електронних копій, що допускають безкоштовний доступ і використання для цілей, які відповідають суспільним інтересам таким, як освіта і дослідження, - виникне небезпека, що переваги Інформаційного Суспільства будуть доступні тільки тим, хто в стані заплатити. Це призведе до подальшого поглиблення нерівностей між багатими і бідними.

Основна завада на шляху формування в бібліотеках фондів електронних версій друкованих видань — авторське право, точніше відсутність у законодавстві чіткого визначення прав книгозбірень щодо зберігання і надання читачам електронних версій друкованих видань в наукових, освітянських і культурологічних цілях (офіційна позиція ІФЛА з цього питання полягає в тому, що виготовлення книгозбірнями електронних копій матеріалів, захищених авторським правом, у згаданих цілях не слід вважати порушенням авторських прав) [6].

Класичне ав­торське право (Copyright Law) виходить із передумови, що автор бажає всіляко відгородити своє творіння від зазіхань третіх осіб, а використання здобутків сприймає як спосіб одержання прибутку. Проте багато авторів хотіли б мати більш гнучке право, наприклад для того, щоб розділити комерційне й некомерційне використання своїх напрацювань. [2].

У 1983 p. P. Столман ор­ганізував проект GNU, у рамках якого була розроблена перша суспільна ліцензія GNU General Public License (GPL), де були сформульовані пра­вила поширення та використання відкритого програмного забезпечення. Ці правила, які базуються на дозволі, а не забороні, одержали назву «copy-left». Надалі було розроблено широкий клас публічних суспільних ліцензій, які стосуються різних аспектів використання відкритого контенту й враховують особливості здобутків (ліцензії GNU, Open Content License, Open Publication License, Artistic License та ін.). Усі вони ґрунтуються на ідеї надати авторам свободу розпоряджатися своїм здобутком на їх власний розсуд, а не так, як визначає «copyright». Можливість залучення зарубіжних ресурсів сьо­годні надається ще і ліцензіями Creative Commons, розробка яких була розпочата 2002 р. одноймен­ною організацією під керівництвом професора права Стендфордського університету Лоренса Лессига {Lawrence Lessig). За задумами розроб­ників, Creative Commons являє собою певний конструктор ліцензій, у якому кожному автору надається можливість обрати варіант, який його за­довольняє. Основними критеріями вибору визна­чено:

необхідність визначення автора твору;

можливість комерційного (некомерційного) ви­користання;

можливість створення похідних творів;

необхідність  поширення  похідних творів під тією ж ліцензією, під якою було опубліковано первинний.

Визначальне значення для поширення ліцензій Creative Commons може надати використання метаданих Creative Commons на рівні інституціональних репозиторіїв (institutional reposito­ries), які підтримуються бібліотеками, архівними установами, науковими та навчальними центрами при формуванні їх електронних архівів. Питання про можливість використання ліцензій Creative Commons для потреб наукової спільноти досліджу­валося у межах проекту RoMEO, автори якого дійшли висновку про доцільність використання цих ліцензій для опису умов доступу до наукових матеріалів. Важливими позитивними чинниками при цьому є широка розповсюдженість Creative Commons і наявність розвинених сервісів для «непідготовлених» користувачів. У цілому ж ліцензії Creative Commons — це інструмент, який активно розвивається та використовується. Він не є запереченням copyright, а його трансформацією у вигляд, коли copyright не перешкоджає вільному поширенню інформації.

Таким чином, прогалина, котра існувала донедавна між «copyright» і повною свободою дій, була заповнена публічними ліцензіями і ліцензіями Creative Commons, які дозволили, з одного боку, інформації та іншим інтелектуальним надбанням вільно циркулювати й розвиватися, а з іншого, надали авторам гнучкі можливості обмежити використання своїх здобутків у тих рамках, які вони вважають потрібними [2].

Ініціатори відкритого доступу вважають, що модель надає переваги для всіх зацікавлених сторін: організаціям, що фінансують,  - як послуга для суспільства та позитивна віддача від їх інвестицій в дослідження; читачам - оскільки надасть доступ до всіх першоджерел; видавцям та рецензентам - у більш високій оцінці їх праці; бібліотекам дозволить якісно задовольняти різноманітні інформаційні запити користувачів; дослідницьким установам та інституціям - збільшить їх присутність, репутацію і престиж; невеличким видавництвам чи науковим громадам надає стратегію для виживання та відповідає їх основній сфері діяльності [7;227-228]. Від участі в ІР мають і самі науковці. Перше і мабуть найголовніше - це  збільшення розповсюдження індивідуальних досліджень і таким чином зростання впливу та цитування досліджень (спеціальні дослідження показують, що цитування наукових робіт, які розміщені у вільному Інтернет доступі зростає в декілька разів). Не менш важливим є те, що матеріали, розміщені в інституційному репозитарії, окрім повнотекстового пошуку, мають стійкі URL, оскільки ІР передбачає безпечне збереження (запобігання втраті матеріалу) та постійний доступ до ресурсу. І хоча автор, розміщуючи матеріал в ІР, дозволяє вільний доступ до нього, але зберігає за собою авторські права на роботу [4].  Цілком доречними є ще й такі аргументи на користь ОАІ: більшість досліджень фінансується державним коштом, більша частина передплати на періодичні видання для установ (через бібліотеки) теж сплачується державою. Відповідно урядові органи кожної держави не лише мають право, але й зобов’язані втрутитися й вимагати й вимагати від авторів зробити доступними у відкритому доступі свої статті, якщо вони виконані на ґрунті дослідження, що фінансується державним коштом. Те ж саме стосується і університетів, які можуть вимагати того ж від своїх штатних співробітників, якщо дослідження виконане в межах планів закладу, в лабораторіях закладу (навіть в межах гранту чи проекту, що не фінансується державою) [7;228]. 

Хоча знаки Creative Commons та Сopy-left не згадуються в нашому законодавстві, суб’єкти авторського права як особи, які мають виключне право дозволяти використання своїх творів, у випадку, якщо вони зацікавлені у наданні вільного доступу до них, згідно зі ст. 1108 Цивільного кодексу України, можуть надавати ліцензії на їх використання на певних умовах. Згідно з ч. 3 зазначеної статті, ліцензія може бути виключною, одиничною, невиключною, а також іншого виду, що не суперечить закону.

В грудні 2005 р. Верховна Рада України ухвалила Постанову "Про Рекомендації парламентських слухань з питань з питань розвитку інформаційного суспільства в Україні", у якій відкритий доступ названий одним із пріоритетів розвитку інформаційного суспільства в Україні: "забезпечення відкритого безкоштовного Інтернет-доступу до ... ресурсів, створених за рахунок коштів Державного бюджету України". 

Про відкритий доступ ідеться і в Законі України "Про основні засади розвитку інформаційного суспільства в Україні на 2007-2015 роки". Вимагається "забезпечення створення загальнодоступних електронних інформаційних ресурсів: створення необхідної технічної і технологічної інфраструктури, електронних інформаційних ресурсів в архівах, бібліотеках та музеях, науково-дослідних установах з визначенням вимоги щодо обов’язкового зберігання в єдиному електронному форматі результатів наукової діяльності та забезпечити вільний доступ до результатів наукових досліджень, створених за рахунок коштів Державного бюджету України".

Ще однією проблемою є відсутність у нашому законодавстві норм, які б надавали бібліотекам право зберігати електронні копії друкованих видань. Ми не можемо сканувати той самий текст десятки разів, бо це неминуче зруйнує документ, а так станеться з деякими примірниками творів, на які є великий попит. Тому організація процесу сканування повинна забезпечувати ведення архіву копій електронних документів, або створення технічних копій. А це також не відповідає нормі Закону про авторське право. Тому дуже важливо вирішити питання зі створенням та збереженням технічних копій електронних документів.

Таким чином, проблема полягає у відсутності у вітчизняному законодавстві чіткого визначення зазначених вище установ щодо зберігання і надання читачам електронних версій друкованих видань в наукових, освітянських і культурологічних цілях.

На наш погляд, є необхідним внесення змін до деяких законодавчих актів. Зокрема, ми вважаємо за доцільне передбачити в Законі України "Про обов’язків примірник документів" обов’язкову передачу визначеному колу бібліотек з видавництв комп’ютерних версій друкованих видань для формування на цій основі національних депозитаріїв. У процесі підготовки цього Закону подавалися відповідні пропозиції до профільних комісій Верховної Ради України, проте, на жаль, вони не були прийняті.

Також ми вважаємо за доцільне передбачити в Законі України "Про авторське право та суміжні права" виняток у дії авторського права стосовно результатів наукових досліджень, створених за рахунок коштів Державного бюджету України. Пропонуємо доповнити зазначений Закон статтею 22-1 наступного змісту:

"Вільне відтворення бібліотеками та архівами в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп’ютер, примірників творів науки, створених в результаті наукових досліджень, проведених за рахунок коштів Державного бюджету України.

Допускається без згоди автора чи іншої особи, яка має авторське право:

1) відтворення та зберігання бібліотеками та архівами  в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп’ютер, одного  примірнику твору науки, створеного в результаті наукових досліджень, проведених за рахунок коштів Державного бюджету України з метою ведення архіву копій електронних документів;

2) відтворення без згоди автора або іншої особи, яка має авторське право, в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп’ютер, примірників творів науки, створених в результаті наукових досліджень, проведених за рахунок коштів Державного бюджету України, бібліотеками та архівами, діяльність яких не спрямована прямо або опосередковано на одержання прибутку, за умови, якщо бібліотека та архів мають достатньо підстав вважати, що такий примірник використовуватиметься з метою освіти, навчання і приватного дослідження".

Використані джерела:

1. Авторское право и библиотеки Авторы: Я.Л Шрайберг, А.И.Земсков, В.В.Терлецкий, В.Р.Фирсов Москва 2007. http://pacify.discrete.ru/law-biblio-gk4-comment.html;

2. Вікторія КОПАНЄВА, мол. наук, співробітник Центру бібліотечно-інформаційних технологій ПБУВ «Відкритий контент» в інтернеті: становлення, проекти, правові засади http://www.nbuv.gov.ua/portal/Soc_Gum/Bib_Visnyk/2007-3/01.pdf;

3. Деякі аспекти застосування авторського права при функціонуванні МБА та ЕДД. http://www.korolenko.org.ua/autor.htm;

4. Інституційний репозитарій: перші кроки Оксана Бруй, заступник директора наукової бібліотеки НаУКМА з автоматизації. www.library.ukma.kiev.ua/dspace/bitstream/123456789/7/1/IR_Article_last.doc;

5. Ірина Кучма. Прибуткова відкритість. Дзеркало тижня № 41 (670) 3-10 листопада 2007;

6. Павлуша А.І.  Електронні бібліотеки: зарубіжний досвід, питання розробки української концепції // Бібл. вісн. — 1999. — № 4. — С. 13-24.;

7. Ярошенко Т.О. Вільний доступ до інформації: нова модель наукової комунікації в інформаційному суспільстві. Комп'ютерні технології. Наукові праці. Том 68. Випуск 55. с. 226-234.

 

Статті співробітників:

 

Доц., к. ю. н. Халаїм Ніна Олексіївна

 

Зміст права на промисловий зразок: теоретичний аспект

 

Більшість науковців та фахівців, які працюють у сфері інтелектуальної власності, напевне, погодяться, що виходячи з сьогоднішнього стану українського законодавства з охорони об’єктів інтелектуальної власності, найбільше потребує удосконалення правове регулювання відносин з охорони промислових зразків. Право інтелектуальної власності на промисловий зразок не повинно бути декларативним, а має виконувати певне призначення. Тому зроблено спробу комплексно підійти до дослідження аспектів цього права. Одержані результати викладено у трьох статтях під узагальнюючою назвою „Зміст права на промисловий зразок”. 

Дослідження, в основному, ґрунтується на нормах українського законодавства. Теоретичні напрацювання, які будуть аналізуватись, належать як українським, так і російським науковцям: це пов’язано з тим, що має місце багато спільного у законодавчих підходах наших країн. Крім цього, наводяться погляди вчених радянських часів, які не втратили своєї актуальності і на сьогодні.

Поняття “право на промисловий зразок” може застосовуватись в двох значеннях. В суб’єктивному розумінні цим терміном позначається комплекс правомочностей, який належить конкретній особі по відношенню до конкретного промислового зразка. В об’єктивному розумінні цей термін позначає правовий інститут, що охоплює систему норм права, котрі регулюють суспільні відносини щодо промислових зразків [Подібний поділ, але щодо права на винахід, міститься в монографії  Маміофи Й.Е. Охрана изобретателей и технический прогресс. - М.: Юрид. лит., 1974. – С. 3]. Розглядаючи в цій статті право на промисловий зразок, я буду виходити з його суб’єктивного змісту.

На сьогоднішній день основними законодавчими актами, за якими здійснюється правова охорона промислових зразків в Україні, є Цивільний кодекс України [Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року (останні зміни були внесені Законом України N 1111-V від 31.05.2007)] (далі – ЦК) та Закон України „Про охорону прав на промислові зразки” [Закон України „Про охорону прав на промислові зразки” від 15 грудня 1993 року із змінами і доповненнями (останні зміни були внесені Законом України від 22.05.2003р. № 850-IV). До речі, був розроблений проект Закону України „Про внесення змін до законодавства з питань інтелектуальної власності” (далі – Проект), який був оприлюднений на офіційному сайті Державного департаменту інтелектуальної власності WWW.SDIP.GOV.UA. Деякі положення цього законопроекту будуть розглядатись у статті з метою висвітлення напрямків розвитку законодавчого регулювання правовідносин з приводу промислових зразків в Україні] (далі – Спеціальний закон).

ЦК у статті 418 називає суб’єктивне право на результат інтелектуальної діяльності, в тому числі на промисловий зразок, - “право інтелектуальної власності”. Український законодавець у нормі вказаної вище статті відобразив дуалістичний підхід до змісту права інтелектуальної власності, визначивши, що право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об’єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.

Тим самим український законодавець закріпив одну із позицій, яка  висловлюється вченими в юридичній літературі в ході наукової дискусії з приводу визначення змісту суб’єктивного права на результат інтелектуальної діяльності.

Слід зазначити, що дослідження юридичної природи права на результат творчості, почалося ще в 19 сторіччі, коли у зв’язку з міжнародною уніфікацією законодавства з охорони результатів творчості, необхідність дослідження природи права на інтелектуальний продукт постала особливо гостро.

Видатний російський вчений  Шершеневич Г.Ф., досліджуючи право на результат творчості, відмічав наступне:

„В определении юридической природы прав, сейчас рассматриваемых, следует прежде всего отметить то обстоятельство, что эти права охраняют имущественные интересы, но не личные, связанные с авторством и обеспечиваемые более всего свободою слова и печати. Если личные интересы и могут косвенно защищаться путем авторского, художественного и других прав, то это лишь рефлективное их действие. Таким образом, рассматриваемые права входят в категорию имущественных прав. Но, отыскивая для них здесь помещение, мы должны признать, что в системе права, выработанной на почве римских источников, им места нет. Необходимо несколько расширить здание. Анализ этих прав показывает, что они защищаются не против определенных лиц, а против всех, и по этому абсолютному моменту они ближе всего стоят к вещному праву. В то же время они отличаются от него по нематериальности объекта - право художника на написанную им картину далеко не то же самое, что право собственника, купившего ее. Так как эти права обеспечивают субъектам их исключительную возможность совершения некоторых действий, запрещенных другим, то они могут быть названы исключительными правами”  [Шершеневич Г.Ф. Учебник русскаго гражданскаго права. Изд-е 10-е. - М.: Изд. Бр. Башмаковыхъ, 1912. – С. 408-409].

У своїх працях видатний вчений окреслив ті основні питання, які постали перед юридичною наукою у зв’язку з появою нового об’єкта регулювання – відносин з приводу результатів творчості (інтелектуальної діяльності). Ці питання і стали предметом дискусії, яка триває і досі.

Хотілося б навести деякі з висловлюваних позицій.

Поділяючи погляд Шершеневича Г.Ф. деякі сучасні вчені висловлюють думку, що застосування терміну “право інтелектуальної власності” є даниною традиції [Гражданское право: Учебник: Часть 3/ Под ред. Сергеева А.П., Толстова Ю.К. – С.4 -5]. З цього приводу Флейшиц К.А. висловлено думку щодо умовності терміну “право інтелектуальної власності”: вчена вважає, що засновники теорії природного права, називаючи право автора правом власності намагались поставити його на один щабель з правом власності на матеріальну річ, а не виходили з аналізу сутності цього права [Флейшиц Е.А. Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран. - М.: Юрид. из-во НКЮ СССР, 1941. - С.154].

Протилежний погляд був висловлений українськими вченими Підопригорою О.А. та Підопригорою О.О. - одними із основних прихильників пропріетарного погляду, які вказували, що змістом суб’єктивного права інтелектуальної власності є право володіння, користування та розпорядження результатом інтелектуальної діяльності [Підопригора О.А., Підопригора О.О. Право інтелектуальної власності України. - К.: Юрінком Інтер, 1998. - С. 14]. Цю ж позицію відстоює і Демченко Т.С., розглядаючи об’єкт права інтелектуальної власності (зокрема, знак для товарів і послуг) як безтілесну річ [Демченко Т.С. Охорона товарних знаків (порівняльно-правовий аналіз). (Монографія). – К.: Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України. 2004. – С. 60].  Також і серед російських дослідників є прибічники теорії, що суб’єкту права на результат творчості належить тріада правомочностей власника [Гальперин Л.Б., Михайлова Л.А. Интеллектуальная собственность: сущность и правовая природа // Право промышленной и интеллектуальной собственности. - Новосибирск: ВО «Наука», 1992. – С. 13-15].

В той же час, вважають, що зміст права на результат творчості становлять лише виключні майнові права, такі  українські науковці  - Шишка Р.Б. [У своїй статті „Право інтелектуальної власності: погляд на проблему”// Право України. – 1999. - №1. – С. 57-59,  Шишка Р.Б. вказує, що зміст права на об’єкт інтелектуальної власності становлять право самому використовувати результат в своїй підприємницькій діяльності, право забороняти це робити іншим та право дозволяти іншим особам використовувати цей же результат у своїй діяльності] і Корчевний Г.В [Г.В. Корчевний. Адміністративна відповідальність за порушення авторських та суміжних прав: Автореф. дис. канд. юрид. наук: 12.00.07; Нац. ун-т внутр. справ. - Х., 2002. - С. 10].

Прибічник теорії виключних прав - російський вчений Дозорцев В.А., здійснивши глибоке дослідження змісту виключних прав, визначає, що на результати інтелектуальної діяльності за суб’єктами закріплюються виключні права, зміст яких становлять право використання об’єкта та право розпорядження правом на використання об’єкта [Дозорцев В.А. Понятие исключительного права //Проблемы современного гражданского права: Сборник статей. - М.: Городец, 2000. – С.297-300; Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей / Исследовательский центр частного права. – М.: Статут, 2005. – С. 121].

В російських публікаціях на тему змісту права на результат інтелектуальної діяльності зустрічається і позиція, що не можна казати про існування якогось сталого змісту права на цей об’єкт: “...обираючи конкретну форму правової охорони об’єкта інтелектуальної власності та встановлюючи її межі, законодавець, виходячи із цілей, що стоять перед суспільством, наділяє правомочну особу адекватними для даної форми правомочностями” [Городов О. «Собственность» и «интеллектуальная собственность» //Интеллектуальная собственность. – 1994. - № 9-10. – С. 3-9.; Гражданское право: Учебник: Часть 3/ Под ред. Сергеева А.П., Толстова Ю.К. - М.: Проспект, 1998. – С.4 -5].

Зауважимо, що Конвенція, котра засновує Всесвітню організацію інтелектуальної власності [Конвенція про заснування Всесвітньої організації інтелектуальної власності,  підписана в Стокгольмі 14 липня 1967 року], даючи визначення терміну „інтелектуальна власність”, зазначає, що це права, які відносяться до інтелектуальної діяльності, наводячи невиключний перелік об’єктів. При цьому природа та зміст цих прав у Конвенції не визначаються.

Поділяючи позицію тих вчених, які вважають, що суб’єктивне право на результат інтелектуальної діяльності є правом особливого роду, зауважимо, що аргументи, які висловлюють вчені – прихильники пропріетарного погляду на зміст цього права, спрямовані на те, щоб довести, що у суб’єкта права на нематеріальний об’єкт обсяг прав є не меншим, ніж у власника речі. Вважаючи, що найбільша влада над об’єктом є у суб’єкта права власності на річ, послідовники вказаних поглядів намагаються довести наявність таких саме правомочностей і у суб’єкта права на результат творчості.

Однак, уявляється, що на нематеріальний об’єкт, який за своєю природою є іншим, ніж річ, має бути і інші права, ніж на річ. І це викликане саме специфікою об’єкта, а не зменшенням чи збільшенням обсягу впливу на об’єкт. Зміст права на результат творчості має враховувати його особливості.  Дозорцев В.А. відмічав, що право на інтелектуальний продукт – це не просто абсолютне право на новий вид об’єкта, а право, що має свої видові ознаки, специфічний юридичний зміст, обумовлений властивостями цього об’єкта [Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. – С. 113].

Так, якщо припустити, що право на об’єкт інтелектуальної власності має схожий зміст з правом власності на річ, незрозуміло, яким чином можна здійснювати право володіння: чи відносити сюди знання ідеї, або володіння матеріальним виразом ідеї. І справа не в тому, що в разі неможливості застосувати правомочність володіння звужуються права суб’єкта на нематеріальний об’єкт, а в тому, що немає необхідності створювати аналогію, переносячи існуючі усталені інституції на новий, з правової точки зору, об’єкт – результат інтелектуальної діяльності.

Така ж ситуація виникає і з правомочністю розпорядження: як аргумент на користь пропріетарної позиції вказується, що суб’єкт права інтелектуальної власності має право вчиняти будь-які цивільно-правові угоди на відчуження належного йому результату творчості, що є реалізацією правомочності розпорядження [Право інтелектуальної власності: Академічний курс: Підручник для студентів вищих навч. закладів. – С. 73-74]. Однак, уявляється, що не можна говорити про розпорядження результатом творчості, оскільки, традиційно, під розпорядженням розуміється дії щодо вирішення юридичної долі об’єкта,  але результат творчості, який є ідеальним (нематеріальним), не можна ані відчужити, ані знищити виходячи з його природи.

Уявляється, що позиції вчених, які намагаються пристосувати правомочності права власності до права на результат інтелектуальної діяльності, або тих, хто вважає, що зміст такого права складають лише майнові виключні права [Дозорцев В.А. у своїй праці «Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации» висловлював думку, що права авторства, що є абсолютним правом, не існує, а може бути лише авторство, яке належить кожному із творців досягнення (С. 120)] не враховують ту особливість об’єкта права інтелектуальної власності, що він є нематеріальним (ідеальним) об’єктом. Для більшості цих об’єктів є характерним те, що вони мають своїх творців, а отже, мають існувати крім майнових прав і особисті немайнові права, які не вкладаються у зміст речового права власності, а також виходять за рамки виключних майнових прав.

Крім цього, не рідкісні випадки паралельної творчості: практично одночасного створення різними особами однакового результату (про можливість такого повторення свідчить наявність пріоритету та права попереднього користування). Для речі, яка є визначеною у просторі, така ситуація не виникає, а тому і право власності таку особливість об’єкта не може врегулювати. Оскільки об’єкт права інтелектуальної власності є як результатом творчості, так і об’єктом, який вимагає економічного привласнення для участі в обороті, зміст права на нього має враховувати обидві ці риси.

Український законодавець у статті 418 врахував вказані особливості об’єктів права інтелектуальної власності. Отже, право інтелектуальної власності як суб’єктивне право на результат інтелектуальної діяльності за українським законодавством складається з немайнової та майнової частин. В тому числі і право інтелектуальної власності на промисловий зразок.

 

Зміст права на промисловий зразок: особисті немайнові права інтелектуальної власності

 

Перш ніж приділити увагу майновим правам інтелектуальної власності на промисловий зразок хотілося б розглянути деякі питання регулювання особистих немайнових прав на нього.

Стаття 423 ЦК називає особистими немайновими правами  інтелектуальної  власності:

1) право  на  визнання  людини творцем (або автором);

2) право   перешкоджати   будь-якому   посяганню   на   право інтелектуальної   власності,   здатному  завдати  шкоди  честі  чи репутації творця об'єкта права інтелектуальної власності;

3) інші особисті немайнові права  інтелектуальної  власності, встановлені законом.

Спеціальний закон у частині 4 ст. 7 говорить, що автору промислового зразка належить право авторства, яке є невідчужуваним особистим правом і охороняється безстроково.

Спеціальний закон не визначає змісту права авторства на промисловий зразок.

Право авторства було глибоко досліджене в юридичній літературі радянського періоду. Позиції, що висловлювались, відображають різниці у поглядах на співвідношення права авторства та права на авторське ім’я. Залежно від взаєморозташування цих двох особистих немайнових прав позиції вчених можна класифікувати на три групи.

Згідно з першою право авторства є однією з правомочностей права на авторське ім’я. Цю позицію висловлювали Антимонов Б.С. та Флейшиц К.А., зазначаючи, що право на ім’я це, в першу чергу, право визнаватись як автор, а тому і найменуватись автором [ Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Авторское право. - М.: Гос. издат. юрид. лит., 1957. – С.46-47].

Гордон М.В. використовував поняття «право на авторство», визначаючи його як право встановлювати зв’язок твору з автором, що полягає перш за все у можливості індивідуалізації результатів праці автора [ Гордон М.В. Советское авторское право. - М.: Гос. издат . юрид. лит., 1955. - С. 120]. Такий самий погляд висловлював Серебровський В.І. [ Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. - М.: Изд-во Академии наук СССР, 1956. - С. 109]

Другий підхід полягає у визнанні права авторства як окремого суб’єктивного права. Таке розуміння права авторства висловлює Дозорцев В.А., який зазначає, що право авторства – це право вважатись автором твору, тобто право, що виключає визнання автором іншої особи або ігнорування факту дійсного авторства. А право на ім’я – це право, що полягає у позначенні на творі, що обнародується, тобто для невизначеного кола осіб, імені автора [ Дозорцев В.А. Авторские дела в суде: Научно-практический комментарий. - М.: ВААП, 1985. – С. 67].

Ця ж позиція має місце в працях Гаврилова Е.П. [Гаврилов Э.П. Советское авторское право. Основные положения. Тенденции развития. - М.: Наука, 1984. – С.138-139], Сергєєва В.М. [Сергеев В.М. Право на имя и специальное название. - Л.: Лениздат, 1983. - С. 9], Братуся С.М. та Іоффе О.С. [Братусь С.Н., Иоффе О.С. Гражданское право. - М.: Знание, 1967. - С.117]

Третя позиція полягає у визнанні похідного характеру права на ім’я порівняно з правом авторства, тобто право на ім’я є засобом реалізації права авторства. Так, Вакман Є. та Грінгольц І. вказують, що право авторства (авторське ім’я) поєднує в собі як право називатись автором твору (чим закріплюється належність твору цьому авторові), так і право обирати спосіб позначення авторства [Вакман Е., Грингольц И. Авторские права художников. - М.: Советский художник, 1962. – С. 24].

Таку ж позицію поділяє Кучінскас Л., зазначаючи, що право авторства зовні виражається шляхом зазначення імені автора, тобто право на ім’я є лише зовнішнім проявом права авторства, а не самостійним суб’єктивним правом автора [Кучинскас Л. Право и дизайн. - Вильнюс: Минтис, 1987. – С. 170]. Інші дослідники відзначають, що з правом авторства нерозривно пов’язане право на авторське ім’я, яке по суті є конкретизацією права авторства, оскільки авторство особи вимагає свого позначення [Советское гражданское право/ Смирнов В.Т., Толстой Ю.К., Юрченко А.К. и др.: В 2 ч. – 2-е изд. доп. - Л.: ЛГУ,  1982. - Ч.2 – С. 352].

Поділяючи останній з наведених поглядів, ми вважаємо, що право на ім’я є необхідною правомочністю автора для реалізації права авторства.

В ЦК та у Спеціальному законі не вказується на наявність у автора права на ім’я. Однак, у п. 5 статті 11 Спеціального закону зазначається, що у заяві про видачу патенту необхідно вказати заявника, а також автора (авторів). Автор має право вимагати, щоб його не згадували як такого в будь-якій публікації, зокрема у відомостях про заявку чи патент.

Нажаль, на сьогоднішній день українське законодавство не визначає повноважень автора промислового зразка щодо реалізації його права авторства, тому право авторства, котре надається ЦК та Спеціальним законом є, більш, декларативним.

З цього приводу я поділяю позицію Юрченка О.К., який вказує, що коли суб’єктивне право визначають як забезпечену законом міру можливої поведінки особи, то тим самим, неминуче, припускається забезпечення такої поведінки відповідною поведінкою зобов’язаних осіб. Право авторства, як право вважатись автором створеного об’єкта (Юрченко О.К. характеризує винахідницькі пропозиції – прим. Н.Х.) та можливість вимагати від інших осіб відповідної поведінки для свого здійснення потребує надання авторові певних повноважень, наявність яких лише і здатна забезпечити йому здійснення права авторства [Юрченко А.К. Проблемы советского изобретательского права. - Л.: ЛОЛГУ, 1963. - С. 112].

Проблема невизначеності права авторства порушувалась в юридичній літературі і іншими вченими. Так, Маміофа Й.Е. по відношенню до винаходів зазначав, що право авторства не включає правомочності вимагати, щоб ім’я автора вказувалось завжди, коли описується в друкованих засобах або використовується в технічній документації його винахід [Мамиофа И.Э. Правовые вопросы изобретательства. - Л.: Лениздат, 1968. – - С. 71].

Кучінскас Л. пропонував нормативно закріпити право на присвоєння ім’я автора або індивідуальної назви промисловому зразку та його зазначення на виробах, що виготовляються у відповідності із промисловим зразком [Кучинскас Л. Вказана праця. – С. 170-171].

Продовжуючи розгляд змісту права авторства, необхідно приділити увагу його дії у часі. Цей аспект дослідження доцільно розкрити через момент виникнення права авторства та термін його дії.

В ЦК ст. 462 вказано, що набуття  права  інтелектуальної  власності   на   винахід, корисну модель, промисловий зразок засвідчується патентом. В той же час, у ст. 418 ЦК частині 2 говориться, що право  інтелектуальної   власності   становлять   особисті немайнові  права  інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності. Отже, аналізуючи ці норми у сукупності можна прийти до висновку, що законодавець визначив моментом виникнення і особистих немайнових прав інтелектуальної власності, в тому числі права авторства, одержання патенту.  До цього моменту, виходить, у творця промислового зразка не виникає права авторства на нього.

З метою з’ясування можливості такого висновку, доцільно звернутись до напрацювань, що мають місце в юридичній літературі. Згідно з першою позицією, право авторства з’являється з моменту досягнення творчого результату та виразу його в об’єктивній формі, оскільки саме з цього моменту з’являється небезпека його привласнення іншими особами [Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. – М.: Теис, 1996. – С.453].

Однак, існування явища пріоритету в патентному праві демонструє можливість створення ідентичного об’єкта різними особами, незалежно одна від одної.

Особливістю промислового зразка як об’єкта промислової власності є нерозривний зв’язок ідеї з “формою”, тобто за своєю природою він тяжіє до об’єктів авторського права. Але оскільки промисловий зразок охороняється патентом, всі принципи такої охорони розповсюджуються і на нього.

Так, якщо особа, яка першою створила промисловий зразок, і у якої виникло право авторства на нього, не бажає з якихось міркувань патентувати промисловий зразок, то можна було б припустити, що вона, користуючись своїм правом авторства, може заборонити особі, яка пізніше незалежно створила ідентичний промисловий зразок, зареєструвати його та отримати патент. Однак, виходячи з принципу пріоритету першого заявника, особа, яка створила першою промисловий зразок, не може заборонити іншій особі  вказувати своє ім’я як автора в заявці на одержання патенту на промисловий зразок.

Іншої думки дотримується Іоффе О.С., вказуючи, що існують попереднє та оформлене права авторства, які регулюються нормами винахідницького права. Так, Іоффе О.С. зазначає, що у зв’язку зі створенням винаходу, у автора виникає попереднє право авторства, котре охороняється нормами винахідницького права. Однак, це право в подальшому повинно бути оформлене, оскільки якщо інша особа самостійно розробить та оформить винахід на своє ім’я, то попереднє право авторства, з точки зору винахідницького права перетвориться у факт юридично байдужий [Иоффе О.С. Советское гражданское право: В 3 т. - Л.: ЛГУ, 1965. - Т.3. - С. 124].

Вчені, які висловлюють наступний погляд, пов’язують момент виникнення права авторства на об’єкт, що охороняється патентом, в тому числі промисловий зразок, з моменту надання йому спеціальної охорони патентом.

Так, Юрченко О.К. не погоджується з тим, що право авторства у сфері винахідницьких відносин виникає вже в той момент, коли об’єкт був створений та одержав зовнішній об’єктивний вираз. Виникнення права в цій сфері обумовлено двома моментами: по-перше, необхідністю якісної оцінки об’єкта, по-друге, встановленням пріоритету [Юрченко А.К. О субъекте изобретательского права // Правоведение. – 1958. -№4. - С. 47-48].

Кучінскас Л. також вважає, що на відміну від авторського права, для виникнення права авторства на промисловий зразок необхідне одержання спеціальної охорони [Кучинскас Л. Вказана праця. - С. 164-165].

Наменгенов К.Н. вказує, що виникнення права авторства супроводжується появою відповідного обов’язку, отже, це право разом з цим обов’язком виникає як зміст винахідницького правовідношення, а тому воно не може з’явитись інакше, як у рамках правовідношення, як елемент останнього [Наменгенов К.Н. Абсолютные и относительные изобретательские правоотношения. Автореф. дис. док. юр. наук. 12.00.03. - М.: Всесоюзный заочный юр. ин-т, 1982. - С. 10].

З цього питання я займаю об’єднуючу позицію і розрізняю момент виникнення права авторства на промисловий зразок у значенні результату творчості та на промисловий зразок як об’єкт права інтелектуальної власності, який охороняється патентом.

Розглядаючи промисловий зразок як один з результатів творчої діяльності особи, слід погодитись, що з моменту його створення у автора виникає право авторства – ніхто не може привласнити собі авторство на промисловий зразок. Це право виникає та забезпечується не на підставі норм, які регулюють права інтелектуальної власності, а, вважаю, що таке право авторства є одним з природних прав людини і забезпечується нормами Конституції України, котрі встановлюють, що кожен громадянин має право на результати своєї інтелектуальної, творчої діяльності; кожному гарантується захист авторських прав, моральних та матеріальних інтересів, що виникають у зв’язку з різними видами творчої діяльності (стаття 54) [Конституція України // “Голос України” від 13 липня 1996р.].

Оскільки промисловий зразок створюється за рахунок творів художнього конструювання або творів декоративно-прикладного мистецтва, то з моменту створення цих об’єктів авторського права на них виникає право авторства. Однак, розглядаючи промисловий зразок як об’єкт, право інтелектуальної власності на який засвідчується патентом, можна говорити про спеціальне право авторства, для виникнення якого необхідно, щоб виникло право інтелектуальної власності на промисловий зразок, тобто був одержаний патент. Отже, це спеціальне право авторства, що є складовою права інтелектуальної власності на промисловий зразок, відповідно до вказаної вище ст. 462 ЦК виникає в разі одержання патенту на промисловий зразок.

У частині 4 статті 423 та у частині 1 статті 425 ЦК вказані наступні характеристики особистих немайнових прав інтелектуальної власності: вони є невідчужуваними (за винятками,  встановленими законом) та безстроковими.

Так само і в частині 4 статті 7 Спеціального закону вказується, що право авторства є невідчужуваним особистим правом і охороняється безстроково.

Тобто для права авторства характерним є особистий характер, невідчужуваність, безстроковість (безстрокова охорона).

Позиція щодо безстроковості права авторства висловлювалась і в юридичній літературі. Так, зустрічається погляд, що право авторства одного разу виникнувши, продовжує існувати, не будучи обмеженим ніяким терміном. Воно існує в особі його носія, його суб’єкта – автора – і не лише довічно, але і після смерті автора, до тих пір, поки у свідомості живе пам’ять про самий об’єкт [Райгородский Н.А. Изобретательское право СССР. - М.: Гос. издат. юрид. лит, 1949. - С. 142].

В той же час, право авторства є суб’єктивним правом, тому логічним буде висновок – якщо немає суб’єкта, немає і суб’єктивного права. Таку думку висловлює Наменгенов К.Н., підкреслюючи, що право авторства обов’язково передбачає свого живого носія, оскільки це – суб’єктивне право, що належить авторові [Наменгенов К.Н. Вказана праця. - С.12.].

Крім цього, принципова неможливість відчуження права авторства означає, що після смерті автора це право не може перейти до іншої особи.

Нікітіна М.І., зазначаючи, що право авторства не обмежене терміном, вказує що при житті сам автор захищає своє авторство, а після смерті – суспільство слідкує за тим, щоб твір носив ім’я дійсного автора [Никитина М.И. Авторское право на произведения науки, литературы и искусства. - Казань: Казанский университет, 1972. - С. 134.]. В цьому плані я приєднуюсь до позиції Юрченка О.К. та Гаврилова Е.П., які зазначають, що після смерті автора охороняється не особистий інтерес чи право померлого, а суспільний інтерес, який і є об’єктом охорони [Юрченко А.К. О субъекте изобретательского права. - С. 109-110.Гаврилов Э.П. Советское авторское право. Основные положения. Тенденции развития. - С. – 140.].

Цю ж думку висловлює Сергєєв О.П., вказуючи, що після смерті автора охороняється не право авторства, а авторство як суспільно значущий інтерес, тобто визнання автором того, хто є дійсним творцем розробки [Сергеев А.П. Вказана праця. - С. 454.].

Отже, можна припустити, що право авторства носить довічний, а не безстроковий характер.

 

Зміст права на промисловий зразок: майнові права інтелектуальної власності

 

Переходячи до дослідження майнового змісту права на промисловий зразок, слід зазначити, що майнові права інтелектуальної власності (далі – майнові права) на промисловий зразок викладені у статтях 424, 464 ЦК у вигляді переліку правомочностей: 

право на використання;

виключне право дозволяти використання (видавати ліцензії);

виключне право перешкоджати неправомірному використанню, в тому числі забороняти таке використання;

інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Також частина 3 ст. 424 вказує, що майнові права інтелектуальної власності можуть відповідно до  закону  бути  вкладом  до статутного капіталу юридичної особи, предметом  договору  застави  та  інших  зобов'язань,   а   також використовуватися в інших цивільних відносинах. 

Порядок здійснення окремих з них міститься у статті 20 Спеціального закону.

Аналізуючи вказані статті ЦК та Спеціального закону, можна зробити висновок, який, на мій погляд, дозволяє краще зрозуміти сутність майнових прав на промисловий зразок та має не лише теоретичне, але і практичне значення. Цей висновок полягає в тому, що майнові права, які викладені у зазначених вище статтях як сукупність (набір) певних самостійних правомочностей (це підкреслене і термінологічною конструкцією „майнові права інтелектуальної власності”, що застосовується у множині) по відношенню до промислових зразків (до речі це ж стосується і винаходів та корисних моделей – об’єктів патентної охорони),  є цілісною (єдиною) конструкцією.

Отже, всі названі правомочності є взаємопов’язаними і разом становлять майнові права на промисловий зразок. Таким чином,  лише носій всіх цих правомочностей у сукупності є суб’єктом майнових прав на промисловий зразок. Неможливо відчужити (повністю передати) жодну з вказаних правомочностей окремо. Передання всього комплексу правомочностей є зміною суб’єкта майнових прав на промисловий зразок.

Реалізація суб’єктом кожної з цих правомочностей  ґрунтується на наявності у нього інших правомочностей і є неможливою без здійснення останніх. Так, надаючи дозвіл на використання промислового зразка, суб’єкт майнових прав реалізовує своє виключне право дозволяти використання промислового зразка, вступаючи у зобов’язальні правовідносини, об’єктом яких є право використання промислового зразка. В той же час, виключне право дозволяти використання втратило б свій смисл, якби воно не було підкріплене правом перешкоджати несанкціонованому використанню. 

Норма частини 3 ст. 424 говорячи про те, що майнові права інтелектуальної власності можуть бути об’єктом цивільних правовідносин, фактично передбачає таку правомочність суб’єкта права інтелектуальної власності, як виключне право розпоряджатись майновими правами.

Сказане можна узагальнити  у вигляді наступної схеми:

Стаття 462 ЦК встановлює, що набуття права інтелектуальної власності на промисловий зразок засвідчується патентом [ У Проекті знайшли свою реалізацію положення Регламенту Ради ЄС № 6/2002 від 12 грудня 2001 р. ”Про промислові зразки Спільноти” і передбачається, що право інтелектуальної власності на промисловий зразок набувається не лише на підставі реєстрації з видачею патенту (зареєстрований промисловий зразок), а й на підставі міжнародної реєстрації промислового зразка та оприлюднення. У цьому випадку набуття права інтелектуальної власності на промисловий зразок не засвідчується патентом (незареєстрований промисловий зразок).]. Таким чином, патент виступає як засіб засвідчення, підтвердження, закріплення  права інтелектуальної власності. У частині 2 ст. 464 вказується, що майнові права на промисловий зразок належать володільцю відповідного патенту. Вважаємо за необхідне додати, що повний зміст права інтелектуальної власності може належати лише авторові-патентоволодільцю (оскільки особисті немайнові права є невідчужуваними), всі інші особи можуть мати лише майнові права на промисловий зразок.

Серед визначень правомочностей, що містяться у частині 1 статті 464 ЦК і які аналізувалися вище, виділяється „право на використання”, оскільки воно не названо „виключним”, на відміну від виключного права дозволяти використання промислового зразка, виключного права перешкоджати неправомірному використанню.  Нажаль, у вітчизняному законодавстві немає визначення „виключного права” [ В Законі України „Про авторське право і суміжні права” є визначення виключного права як майнового права особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом. Отже, у розумінні цього Закону виключне право, фактично,  - це майнові права інтелектуальної власності на твір за термінологією ЦК, а отже, це визначення ми не можемо використовувати для з’ясування характеру правомочності.], яке можна було б застосувати з метою визначення природи (характеру) такого права, і тому щодо змісту цього поняття можна наводити лише теоретичні напрацювання.

Якщо звернутись до юридичної літератури у сфері права інтелектуальної власності, можна зустріти такі точки зору з приводу розуміння виключного характеру права на об’єкт права інтелектуальної власності. Так, Антимонов Б.С. та Флейшиц К.А. висловлювали думку, що виключний характер права полягає у невідчужуваності, невід’ємності права від особистості автора [ Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Авторское право.-М.: Гос. издат. юрид. лит., 1957. – С. 59-61.].

Однак наведений підхід не можна застосувати по відношенню до майнових прав на промисловий зразок.

Слід зазначити, що вперше термін „виключні права” запропонував Шершеневич Г.Ф., говорячи, що права, метою яких є надання особам виключної можливості здійснення певних дій із забороною всім іншим можливості копіювати, слід було б назвати виключними [ Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891.  – С.  72].

Я поділяю думку Дозорцева В.А., який зазначає, що виключність права полягає не в тому, що воно належить виключно одній особі, а в тому, що воно закріплюється виключно за тими особами, що визначені у законі та на підставах, ним встановлених [ Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей / Исследовательский центр частного права. – М.: Статут, 2005. – С. 120.].

Термін “виключне” право може означати і можливість суб’єкта цього права виключати всіх інших осіб із сфери дії цього права.

Навіть застосовуючи всі наведені теоретичні визначення для з’ясування того, що мав на увазі наш законодавець, все ж питання змісту терміну „виключне право” залишається відкритим.

Можливо законодавець виходив з того, що промисловий зразок може вільно використовуватись будь-ким після закінчення строку чинності виключних майнових прав, тому і право на використання не є виключним. Така думка випливає зі змісту  частин 3, 4, 5 статті 465, в яких йдеться мова лише про строк чинності виключних майнових прав [ Слід відмітити, що у Проекті це положення статті 465 змінене і говориться про строк чинності майнових прав.], а отже виходить, що право на використання не має строку чинності.

З такою позицією не можна погодитись, оскільки і в разі, коли особа не одержить патент на промисловий зразок, вона може використовувати його вільно, однак це не говорить про існування у неї права на використання як складової права інтелектуальної власності, яке засвідчується патентом. До видачі патенту права інтелектуальної власності на промисловий зразок не існує.  Як після спливу строку чинності патенту, так і до його видачі можна говорити лише про можливість (дозволеність) використання, а не про  право на використання, оскільки будь-яке право однієї особи передбачає зустрічний обов’язок  іншої особи.

Як і будь-яке суб’єктивне право, майнові права на промисловий зразок, як цілісна конструкція, існують в певних рамках. Встановлені українським законодавством межі майнових прав інтелектуальної власності на промисловий зразок можуть бути класифіковані на дві групи.

До першої групи доцільно віднести загальні межі, в яких існують майнові права на промисловий зразок. До них відносяться: територія дії (майнові права на промисловий зразок, що засвідчуються патентом України, діють на території України); термін дії (відповідно до частини 1 статті 20 Спеціального закону права, що випливають із патенту, діють від дати публікації відомостей про його видачу в офіційному бюлетені „Промислова власність”, а згідно з частиною 5 статті 5 Спеціального закону максимальний строк дії патенту, а отже і майнових прав, які він засвідчує, становить 15 років від дати подання заявки на одержання патенту [Слід зазначити, що в Проекті планується збільшити цей строк до 25 років, який складається з п’ятирічних періодів, а для незареєстрованих промислових зразків передбачено строк у три роки з моменту оприлюднення.]); обсяг майнових прав на промисловий зразок визначається сукупністю суттєвих ознак (ч. 2 статті 462 ЦК).

Спеціальний закон уточнює, що суттєві ознаки промислового зразка мають бути представлені на зображенні (зображеннях) виробу, внесеному до реєстру, копія яких міститься в патенті. Причому тлумачення суттєвих ознак здійснюється в межах опису промислового зразка, що є частиною заявки (частина 6 статті 5).

У пункті 8.1.4.1. Правил складання та подання заявки на промисловий зразок [[Правила складання та подання заявки на промисловий зразок, затверджені наказом Міністерства освіти і науки України від 18 лютого 2002р. № 110, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 6 березня 2002 року за № 226/6514.]вказується, що ознака належить до суттєвих, якщо вона впливає на формування зовнішнього вигляду виробу, якому притаманна така ознака.

При застосуванні вказаних вище норм у разі виникнення конкретного спору про порушення майнових прав на промисловий зразок, судовому експерту досить складно відповісти на питання чи використаний промисловий зразок у виробі, який є предметом спору, тому що сперш йому необхідно визначити, які із ознак промислового зразка, є суттєвими. А це створює значний ризик суб’єктивізму експертного висновку.

Слід додати, що законодавець, застосовуючи поняття “сукупність суттєвих ознак” при визначенні обсягу майнових прав на промисловий зразок, підкреслює тим самим, що ці права встановлюються не до кожної окремої ознаки, а до їх сукупності, як цілісної категорії. Отже, досить легко обійти майнові права на промисловий зразок – достатньо змінити або виключити хоча б одну суттєву ознаку. У зв’язку з чим, на сьогоднішній день у вітчизняній судовій практиці є справи, в яких запатентований промисловий зразок, не дивлячись на загальну візуальну схожість із зовнішнім виглядом протиставленого  виробу, не визнавався використаним, а отже майнові права на нього порушеними, на тій підставі, що одна із суттєвих ознак промислового зразка не була повторена.

В Проекті зроблено спробу усунути цей недолік через розширення обсягу майнових прав на промисловий зразок: передбачено правило, яке встановлює, що для того, щоб зовнішній вигляд виробу не порушував майнових прав на промисловий зразок, які належать іншій особі, необхідно, щоб він створював у  інформованого користувача (споживача, виробника та розповсюджувача виробів, для яких застосовується промисловий зразок) протилежне загальне враження. Однак, напевне, в разі прийняття такої норми, судова практика має дати відповідь, що означає „протилежне загальне враження”.

Другу групу складають межі, які на відміну від першої групи, вступають в дію за наявності певних обставин, передбачених Спеціальним законом. Їх можна назвати  обмеженнями  майнових прав на промисловий зразок. До них відносяться:

1) право попереднього користувача;

2) видача примусових ліцензій на використання промислового зразка;

3) винятки із сфери дії майнових прав інтелектуальної власності на промисловий зразок: передбачені законом випадки, коли використання промислового зразка без дозволу суб’єкта майнових прав, не визнається порушенням майнових прав на промисловий зразок;

4) вичерпання майнових прав інтелектуальної власності на промисловий зразок.

Уявляється необхідним детальніше зупинитись на кожному з наведених обмежень майнових прав на промисловий зразок.

Отже, першим обмеженням за наведеною класифікацією, є право попереднього користувача. Статтею 470 ЦК та частиною 1 статтею 22 Спеціального закону передбачено наступну сукупність умов, необхідних для виникнення права попереднього користувача:

особа добросовісно використала заявлений промисловий зразок чи здійснила значну і серйозну підготовку для такого використання;

особа здійснила ці дії на території України;

особа здійснила такі дії до дати подання заявки або, якщо заявлено пріоритет, до дати її пріоритету.

Наведені законодавчі умови виникнення права попереднього користувача містять формулювання “добросовісне використання”, однак, не пояснюють його змісту, тим самим залишивши на розсуд суду вирішення питання в кожній конкретній справі чи є використання промислового зразка особою, яка претендує на право попереднього користування, добросовісним. В той же час, суд має враховувати, що за нормою частини 5 статті 12 ЦК презюмується, що поведінка особи є добросовісною та розумною, якщо інше не встановлено судом. Отже, за відсутності доказів недобросовісності використання промислового зразка суд має виходити із того, що використання є добросовісним. Судова практика показує, що суд бере до уваги при з’ясуванні цього питання, чи було використання об’єкта права інтелектуальної власності здійснено з порушенням прав інших осіб (у тому числі прав сторони у зобов’язанні), чи мали місце дії, які є недобросовісною конкуренцією.

Наступним обмеженням майнових прав на промисловий зразок є видача примусових ліцензій на використання промислового зразка. В Спеціальному законі передбачено дві підстави для запровадження цього заходу:

невикористання володільцем патенту на промисловий зразок або недостатнє використання промислового зразка в Україні протягом трьох років, починаючи від дати публікації відомостей про видачу патенту або від дати, коли використання промислового зразка було припинено, в разі відмови патентоволодільця від укладання ліцензійного договору (частина 1 статті 23 );

неможливість використання промислового зразка патентоволодільцем без порушення майнових прав володільця патенту, що був одержаний раніше (частина 2 статті 23), при цьому більш пізній промисловий зразок повинен бути призначений для мети іншої, ніж перший промисловий зразок або надавати значних техніко-економічний переваг і не може використовуватись без порушення майнових прав володільця патенту, що був одержаний раніше.

Останній з наведених випадків видачі примусової ліцензії в Спеціальному законі не визначається саме як видача примусової ліцензії, однак закріплений обов’язок володільця більш раннього патенту надати дозвіл володільцеві більш пізнього патенту, фактично, є примусом до надання ліцензії, оскільки воля володільця попереднього патенту не враховується. Слід зазначити, що таке обмеження майнових прав на промисловий зразок в Проекті виключено, що на мою думку є обґрунтованим, адже вказана у частині 2 статті 23 Спеціального закону підстава видачі примусової ліцензії має своєю метою стимулювання технічного прогресу. В той же час, практичною сутністю промислового зразка, як об’єкта права інтелектуальної власності, є не технічне удосконалення виробу, вирішення певної  технічної задачі, а підвищення товарних якостей виробу шляхом створення естетичного вигляду. Отже, економічна цінність промислового зразка полягає у підвищенні завдяки йому попиту на промисловий виріб за рахунок створення його зовнішньої привабливості.

Встановлені законодавцем винятки зі сфери дії майнових прав на промисловий зразок складаються з групи дій, здійснення яких не розглядається як таке, що порушує майнові права на промисловий зразок.

Частина 2 статті 22 Спеціального закону до таких дій відносить використання запатентованого промислового зразка:

в конструкції чи при експлуатації транспортного засобу іноземної держави, який тимчасово або випадково знаходиться у водах, повітряному просторі чи на території України, за умови, що промисловий зразок використовується виключно для потреб зазначеного засобу;

без комерційної мети [ В Проекті цей виняток визначено як „без комерційної мети або з приватними цілями”];

з науковою метою або в порядку експерименту;

за надзвичайних обставин (стихійне лихо, катастрофа, епідемія тощо) з повідомленням про таке використання володільця патенту одразу як це стане практично можливим та виплатою йому відповідної компенсації [ У Проекті ці винятки зі сфери дії майнових прав на промисловий зразок доповнено діями, пов’язаними з відтворенням промислового зразка для посилань або навчання.].

Останнім обмеженням майнових прав на промисловий зразок є “вичерпання прав”, передбачене частиною 3 статті 22 Спеціального закону. Ця норма закріплює правило, відповідно до якого не визнається порушенням майнових прав на промисловий зразок, введення в цивільний оборот виробу, виготовленого із застосуванням запатентованого промислового зразка, після введення цього виробу в цивільний оборот володільцем патенту чи з його спеціального дозволу.

З метою правильного застосування цієї норми, принципово важливо визначити, з якого моменту виріб, виготовлений із застосуванням запатентованого промислового зразка, є введеним в цивільний оборот, з тим, щоб визначити момент, з якого майнові права патентоволодільця є “вичерпаними”. Вирішення цього питання має практичне значення, адже з цього моменту по відношенню до виробу, який містить запатентований об’єкт, не можна вчинити патентного правопорушення (тобто порушення майнових прав інтелектуальної власності), а лише порушення в межах певного зобов’язання.

З цього приводу в юридичній літературі висловлюються наступні думки.

Так, Мельник О.М., пояснюючи дію принципу „вичерпання прав”, як приклад, наводить випадок, коли в разі продажу (курсив мій – Н.Х.) виробу, що виготовлений із застосуванням запатентованого об’єкта, майнові права патентоволодільця на нього вичерпуються [ Право інтелектуальної власності: Академ. курс: Підручник для студентів вищих навч. закладів / За ред. О.А. Підопригори, О.Д. Святоцького. – 2-ге вид., переробл. та допов. – К.: Концерн „Видавничий Дім „Ін Юре”, 2002. – С. 297-298.].

Подібне розуміння висловлюється авторами монографії „Охорона інтелектуальної власності в Україні”, які говорять, що не є  порушенням майнових прав патентоволодільця подальша зміна власника продукції, виготовленої із застосуванням запатентованого об’єкта, будь-якою особою, яка придбала (курсив мій – Н.Х.) цю продукцію без порушення прав патентоволодільця [ Охорона інтелектуальної власності в Україні / С.О. Довгий, В.Л. Жаров, В.О. Зайчик та ін. – К.: Форум, 2002. – С. 185.]. 

Наведені висловлення, уявляється, вказують на одну з підстав вичерпання майнових прав на промисловий зразок – продаж патентоволодільцем або з його дозволу виробу, що виготовлений із застосуванням запатентованого промислового зразка. 

В той же час, Штумпф Г. зазначав, що комерсант не може своїми діями вчинити патентне порушення, якщо йому переданий товар для продажу на комісійних умовах: товар введено в оборот і він став незалежним від дії патенту. В цьому випадку комерсант несе відповідальність, що витікає лише із зобов’язальних правовідносин договору комісії [ Штумпф Г. Лицензионный договор: Пер. с нем. Богуславского М.М. – М.: Прогресс, 1988.– С. 40-41.].  Тобто вчений відносить до підстав „вичерпання прав” і дії, які не пов’язані зі зміною власника виробу.

Законодавчого визначення термінологічної конструкції „введення в цивільний оборот” немає. Однак, в ЦК у частині 1 статті 178, яка називається „Оборотоздатність об'єктів цивільних прав” говориться, що об'єкти цивільних прав можуть вільно відчужуватися або переходити від однієї особи до іншої в порядку правонаступництва чи спадкування або іншим чином, якщо вони не вилучені з цивільного обороту, або не обмежені в обороті, або не є невід’ємними від фізичної чи юридичної особи.

Виходячи з цієї норми, можна зробити висновок, що “введення в цивільний оборот” - це вчинення юридичних дій, внаслідок яких відбувається відчуження або перехід виробу, виготовленого із застосуванням запатентованого промислового зразка, від патентоволодільця (або іншої управомоченої особи) до іншої особи.  Такими діями можуть бути передання виробу за договором застави, доручення, комісії, майнового найму, за позадоговірними зобов’язаннями, в результаті реорганізації, у спадщину тощо.

Отже, не обов’язково, щоб патентоволоділець (або інша управомочена особа) передав право власності на виріб для того, щоб його майнові права на промисловий зразок були вичерпані. Достатньо, щоб мало місце передання виробу іншій особі на правовій підставі.

Підсумовуючи все викладене вище, можна сказати, що у статті зроблена спроба комплексно дослідити зміст права інтелектуальної власності на промисловий зразок, проаналізувавши як норми чинного законодавства України, зміни, які плануються вносити до нього, так і теоретичні позиції.

 

К.ю.н. Попов Костянтин Леонідович

 

Віктимогенне значення тіньової економічної діяльності

 

За різними оцінками на сьогодні обсяг тіньової економіки в Україні становить від 20% до 50-55% загального ВВП [1, с. 14]. Але насправді, враховуючи складність тіньових економічних відносин, розмаїття їх проявів, невизначеність самого поняття тіньової економіки – з одного боку, і відсутність ефективних методик визначення дійсних обсягів цього явища – з іншого, судити про реальне розповсюдження тіньової економічної діяльності в нашій країні доволі складно (а може й неможливо).

Можна лише погодитись з тим, що Україна досягає тієї стадії тінізації, коли розвиток тіньової економіки та розквіт корупції призводять до перетворення її як держави у нове макроекономічне утворення "тіньову парадержаву". У такому утворенні остаточно формуються та ефективно діють корупційні ринки державних послуг та суспільних благ, серед яких помітними стають: ринки адміністративно-господарських рішень, державних посад, державних привілеїв, ринок державного захисту прав і свобод громадян, ринок державної освіти і науки тощо [1, с. 37].

Вже саме існування тіньових економічних відносин несе у собі значний негатив, оскільки веде до моральної деградації суспільства, правової незахищеності громадян та господарюючих суб'єктів, поширення правового нігілізму та недовіри до державних механізмів. Одним з найнебезпечніших наслідків функціонування тіньової економіки є також розвиток криміналізації суспільства. Разом з тим і вже існуючі кримінальні елементи (і представники організованої злочинності в першу чергу) успішно використовують широке розповсюження у різних сферах суспільного життя проявів неформальної економічної діяльності.

Вважаємо, що деякі результати проведеного автором віктимологічного дослідження шахрайства допоможуть знайти відповідь на запитання: в чому полягає віктимогенне значення тіньової економіки та що ми можемо запропонувати за для уникнення віктимізації в таких випадках.

Види тіньової економічної діяльності поділяються на три сектори, які відповідають видам легальної економічної діяльності (з огляду на номенклатуру операцій Системи національних рахунків (СНР):

тіньові операції з товарами та послугами (виробництво, інвестиції, споживання тощо);

тіньові операції розподілу (зарплата, дивіденди, відрахування тощо);

тіньові фінансові операції (операції з цінними паперами, валютою, кредитні операції тощо) [2, с. 59].

Шахраї у своїй діяльності користаються практично з усіх цих проявів тіньової економіки. Так, шахрайство під виглядом продажу товарів або надання послуг стає можливим, насамперед, завдяки готовності певних людей споживати продукцію тіньового сектору економіки. Разом з тим злочинці широко використовують спроби тіньової діяльності з боку самих потенційних жертв (наприклад, неформальну зайнятість), не кажучи вже про те, що в багатьох випадках предметом злочину стають тіньові доходи останніх. При цьому такі шахрайства часто залишаються латентними внаслідок небажання потерпілих звертатися до правоохоронних органів, що потягло б за собою необхідність пояснювати походження тіньового капіталу або факт зайняття тіньовою (а іноді й кримінальною) діяльністю.  

Слід сказати, що злочинці досить часто використовують з шахрайськими цілями розповсюдженість серед населення нашої держави так званих неформальних соціальних практик (стійких соціальних дій (взаємодій)) економічної діяльності. Як правило, це не передбачені (або й прямо заборонені) законом способи, шляхи задоволення своїх побутових, споживацьких, інших матеріальних, культурно-розважальних тощо потреб.

Вже самі по собі такі неформальні практики містять у собі суттєвий  віктимогенний потенціал, характеризуються високим ступенем віктимонебезпечності. Держава, виконуючи завдання забезпечення захисту законних прав та інтересів своїх громадян,  намагається (хоча й не завжди вдало) встановити найбільш безпечні (може тому й не завжди прості та ефективні) правила, способи взаємодій, дотримання яких змогло б якнайкраще убезпечити їх учасників від можливих негативних наслідків участі у таких відносинах. Отже, не дотримуючись встановлених правил, особа не лише позбавляється певного державного захисту, поряд з цим підвищується ймовірність її потрапляння у досить віктимонебезпечні ситуації.  Питання це стає особливо актуальним, якщо справа стосується майнового обігу, економічної поведінки.

Чи не найбільш розповсюдженим серед шахрайських злочинів є шахрайство під виглядом купівлі-продажу товарів та надання послуг (в тому числі й посередницьких). Не треба, мабуть, зайвий раз згадувати, що такі товари і послуги пропонуються шахраями, як правило, неофіційно, при цьому тіньовий механізм їх розподілу часто усвідомлюється потенційними жертвами. В багатьох випадках неформальність таких дій виступає навіть одним з переконливих для жертви аргументів на користь участі у подібній (часто сумнівній) операції, оскільки остання подається шахраєм як щось ексклюзивне, вигідне, що за таких обставин вимагає приховування від офіційного контролю. Наприклад, потерпілі від дій однієї шахрайки, які передавали гроші на закордонну туристичну подорож прямо у парку, без оформлення будь-яких документів, так пояснили свої дії: "ми гадали, що поїздка є напівлегальною, і тому нам здалося, що зустріч у парку – нормально" [8]. І це не поодинокі випадки, подібні доводи можна почути і від пенсіонерів, які віддають свої кошти зовсім незнайомій людині за "дешеві продуктові пайки", і від заробітчан, які на вулиці передають тисячі доларів за "допомогу у працевлаштуванні за кордоном", і від директорів підприємств, які на задвірках банку розплачуються десятками тисяч гривень з фальшивим посередником за "сприяння в отриманні кредитів".    

Згадані нами форми ненормативної поведінки, як правило, відображають байдуже, нігілістичне, несприйнятливе ставлення людей до деяких формальних (передбачених законом) шляхів задоволення своїх різноманітних потреб. Така ситуація зумовлюється двома групами чинників. Це, по-перше, недоліки самих правил: неефективність, застарілість формальних зв'язків та інститутів, невідповідність їх наявним умовам життя, вимогам та потребам більшості рядових громадян, складність, велика затратоємність. Разом з тим відчувається і вплив великої групи суб'єктивних факторів віктимізації:

низький рівень правосвідомості самих учасників суспільних взаємодій;

морально-психологічна нестійкість, недоліки соціального виховання;

низький рівень правої поінформованості та й взагалі соціального досвіду;

сформовані під впливом перший трьох – звички, спосіб життя тощо.

Таким чином, свідомо або несвідомо не дотримуючись нормативної поведінки, громадяни шукають більш "легких та ефективних" (з їх точки зору) шляхів вирішення своїх (насамперед, майнових) проблем. У сучасних умовах такі "неправові ніші" нерідко допомагають багатьом групам виживати в більшій мірі ніж правові, і людина свідомо жертвує певними правами, безпекою заради набуття більш значимих прав, благ або ж реальної можливості такого набуття.

Різні групи осіб обирають неправові практики, потрапляють до неправового простору різними каналами, з різною вигодою або втратами та утримуються там різними механізмами. Все це створює досить широку соціальну базу для відтворення та розширення неправових практик у майновій сфері. Набутий соціальний досвід, знання не завжди нейтралізують прояви такої поведінки. Навпаки, знання та досвід людини підказують їй виправданість саме такого способу дії. Мова тут не йде про осіб, які вже мають негативний досвід віктимізації в таких ситуаціях, і знання яких в більшості випадків допомагають їм уникати подібних небезпечних обставин (хоча повторні, й навіть, багаторазові випадки однорідної віктимізації трапляються досить часто).

Неправові практики не тільки широко розповсюджуються, сьогодні йде процес їх інституалізації, тобто перетворення у стійкий, постійно відтворюваний феномен, який, інтегруючись у систему економічних і неекономічних суспільних відносин, яка ще формується, стають нормою (звичним зразком) поведінки соціальних акторів різних рівнів та поступово інтерналізується з ними. Відхилення від правових норм поступово перетворюється у норму, активно проникаючи у інститути соціалізації молодого покоління [3, с. 13-14].

У випадках, коли такі взаємодії є (або були колись) переважно взаємовигідними з точки зору їх учасників, інституціоналізація підкріплюється інтерналізацією та набуває повного, закінченого характеру, що особливо утруднює витіснення цих практик за допомогою соціальної політики [3, с. 11]. Мабуть, саме тому поведінка особи у нашому суспільстві визначається переважно її власними інтересами, а не вимогами закону. Цікаво, що згідно результатів деяких досліджень простежується залежність рівня добробуту від вибору стратегії досягнення успіху навіть на шкоду чистому сумлінню, моральним нормам, нормам закону [4, с.122-123].

Показовими в плані з'ясування рівня зайнятості населення у неформальному секторі економіки є результати опитування, проведеного у вересні – жовтні 1999 року Фондом "Інтеллектуальна перспектива" в рамках програми Freedom House "Партнерство за реформи в Україні".  Вказане дослідження дозволяє зробити наступні висновки:

у неформальному секторі економіки працюють 45% опитаних;

46% поряд з основним місцем роботи у державному або приватному секторі зайняті також у неформальному;

у неформальному секторі економіки представлені усі соціальні групи економічно активного населення, серед яких переважають службовці та робітники різного віку;

серед найбільш розповсюджених видів неформальної діяльності: випадкові заробітки у приватних осіб, продаж та перепродаж різноманітних товарів, будівельні та ремонтні роботи;

переважна більшість зайнятих у неформальному секторі переконані у непотрібності реєстрації такої діяльності (70%) [5, с. 162-163].

Слід відзначити, що роль неформальної зайнятості для економіки України не є однозначною. Важко заперечити її позитивну функцію у забезпеченні додатковими робочими місцями і підвищення доходів населення, розширенні виробництва товарів і послуг. Тіньова зайнятість пом'якшує наслідки різкого падіння рівня життя і зростання безробіття. Разом з тим у тіньовому секторі відсутні гарантії працевлаштування, оплати праці і соціального страхування, створюються додаткові умови для втягування значної частини населення в кримінальні відносини [1, с. 70].

Низький рівень правової захищеності таких працівників зумовлює їх підвищену вразливість щодо усіляких неправових (зокрема, злочинних) впливів. І це особливо помітно на прикладі шахрайства, коли багато пошукачів неофіційних (неформальних) підробітків стають жертвами численних шахрайських махінацій (і не тільки на ринку праці). За нашими даними не працювали офіційно на момент скоєння злочину близько 21% потерпілих. Якщо додати тих, хто в цей час хоча й мав роботу, але знаходився у пошуках додаткового заробітку, можна побачити, наскільки великим є віктимогенний потенціал тіньової зайнятості громадян України.

Можемо стверджувати, що оголошений життєво важливим рух до ринкової економіки у нашій державі супроводжується, серед іншого, натуралізацією обміну між суб'єктами економіки, відродженням архаїчних форм самозабезпечення товарами й послугами, поширенням практики перерозподілу доходів через формування неофіційного ринку зайнятості, створення каналів руху фінансових ресурсів за межами банківської системи тощо [6, с. 218]. За таких умов годі й чекати від населення формування такої єдиної, цілісної громадської думки, яка б сприяла соціально- і правосвідомій поведінці членів суспільства. Натомість, соціальна свідомість заповнюється стихійно створеними уявленнями про дозволену поведінку, характер яких дозволяє включатись у тіньову активність все більшій кількості громадян.

При цьому у продовженні існування тіньової економіки виявляють зацікавленість як сили, сконцентровані навколо владних структур, підприємці, так і пересічні громадяни, змушені поповнювати власні доходи за рахунок тіньової сфери, а також споживачі, які можуть за рахунок використання продукції та послуг, вироблених у тіньовому секторі, зменшити свої витрати [1, с. 47].

Отже, в цьому контексті можемо засвідчити, що ті процеси, які зараз відбуваються в українському суспільстві та, відповідно, у свідомості окремих його членів, аж ні як не сприяють зменшенню кількості проявів "тіньової" поведінки. Тут можна навести таке порівняння. Якщо у радянському суспільстві з його єдиною жорсткою ідеологією, усталеною системою (до речі, цілком позитивних) цінностей та формальних зв'язків шахрайство у сегменті неформального задоволення економічних потреб громадян було представлено в основному "допомогою" у придбанні дефіцитних або заборонених товарів та послуг. То в умовах сучасного соціуму, живлячись від тіньового сектору, такі види шахрайства набувають широкого розповсюдження в усіх сферах життя та групах населення, починаючи від "придбання" продуктів харчування малозабезпеченим верствам суспільства й закінчуючи крупномасштабними банківськими аферами, пов'язаними з тіньовим перерозподілом величезних коштів.

З сумом можемо констатувати, що стрімке поширення лозунгів на кшталт "дозволено все, що не заборонено законом" поряд із нігілістичним ставленням до самого закону і відсутністю інших (ціннісних, моральних) бар'єрів розповсюджується не тільки у середовищі самих шахраїв, але й серед усього загалу людей, які таким чином стають потенційними жертвами згаданих видів шахрайської злочинності.

Свобода, таким чином, перетворюється на вседозволеність за повної атрофії відповідальності та запереченні права на таку ж свободу людей, які живуть поряд. Однак, якщо навіть у розвинених європейських країнах усвідомлюють цю загрозу (наприклад, глава французького уряду Л. Жоспен свого часу висловив думку: "Так – ринковій економіці, ні – ринковому суспільству", яка відображає визнання суттєвого негативного потенціалу останнього [7, с. 7]), в Україні вирішення цієї проблеми поки що знаходиться на рівні окремих розмов окремих людей. 

Тут можна було б сперечатися щодо доцільності такого широкого розгляду стосовно вузької проблеми шахрайської злочинності, але не визнавати поряд з тим тісного взаємозв'язку сучасного стану тіньової економічної сфери та віктимних потенцій конкретної особистості (особливо стосовно шахрайства) було б, на нашу думку, неправильним.

Яким же чином можна зменшити віктимогенність тіньової економічної діяльності? Насамперед, слід зауважити, що вже самі по собі загальні заходи з детінізації економіки (поліпшення законодавчого регулювання, оптимізація оподаткування, обмеження використання грошової готівки, удосконалення контролю тощо), скорочуючи обсяги тіньового сектору, будуть сприяти зменшенню кількості фактів віктимної поведінки у цій сфері.

Слід сказати, що шахраї часто або прямо провокують тіньову економічну поведінку потенційних жертв, або створюють дієві канали для виявлення цими особами своєї економічної активності переважно у тіньовий спосіб. Перешкодити цьому можна було б завдяки перехопленню таких каналів або створенню своїх, більш ефективних, офіційно діючими структурами. Наблизивши останніх до суб'єктів економічної активності, вдалося б усунути велику кількість "шахрайських посередників".

Кількість злочинів, вчинених під виглядом допомоги у придбанні дефіцитних товарів значно зменшилась саме через те, що такі товари стали доступнішими. Отже, головним завданням протидії тінізації повинно стати забезпечення більшої доступності, вигідності легальних шляхів задоволення індивідами і організаціями своїх потреб. Цього можна досягти, по-перше, зробивши систему легального доступу до певних благ більш простою та прозорою, і, по-друге, стимулюючи (заохочуючи) контрольовану поведінку самих учасників економічних відносин. Наприклад, легальним організаціям у сфері соціально-побутового обслуговування населення (надання побутових, медичних, туристичних послуг, допомога у працевлаштуванні тощо) слід розширювати коло своїх споживачів за рахунок спрощення процедур взаємодії з ними, забезпечення взаємовигідності таких стосунків одночасно з проведенням відповідних інформаційних кампаній серед населення.

Небхідно зауважити, що людина вдається до тіньових дій, лише побачивши, що їх здійснення є не тільки вигідним, але й реально можливим. Усунувши з індивідуальної і колективної людської свідомості методами соціального виховання, інформування і контролю (наприклад, за допомогою активізації відповідних напрямків у діяльності виховних, освітніх закладів, ЗМІ, державних органів, організованих колективів) думки про можливість неправового доступу до матеріальних благ, ми тим самим позбавимо людину зайвого аргументу на користь сумнівної тіньової економічної операції.

Використані джерела: 

1. Тінізація економіки та шляхи її подолання: Матеріали "круглого столу". – К.: НІСД, 2003. – 80 с.

2. Детенизация экономики: опыт экономико-правового и экономико-математического исследования: Сб. науч. тр./ НАН Украины. Ин-т экономико-правовых исследований: Редкол.: В.К. Мамутов (отв. ред.) и др. – Донецк, 2000. – 250 с.

3. Заславская Т.И., Шабанова М. А. Неправовые трудовые практики и социальные трансформации в России // СОЦИС. – 2002. – №6. – С. 3-17.

4. Тихонова Н.Е. Факторы социальной стратификации в условиях перехода к рыночной экономике / Российский независимый ин-т социальных и национальных проблем. – М.: РОССПЭН, 1999. – 319 с.

5. Мимандусова Г. Занятость населения Украины в неформальном секторе экономики // Социология: теория, методы, маркетинг. – 2000.  – №2. – С. 152-163.

6. Макеєв С.А. Процеси соціальної структуризації в сучасній Україні // Українське суспільство на порозі третього тисячоліття. /НАН України: Інститут соціології /М.О. Шульга (ред.). – К., 1999. – С. 214-231.

7. Шабанова М. А. Социология свободы: трансформирующееся общество /Московский общественный научный фонд /Т.И. Заславская (отв. ред.) – М., 2000. – 315 с.

8. Архів кримінальних справ Солом'янського районного суду м. Києва (справа № 108-2000).